La liberté d'expression est en effet un bouclier des autres droits et libertés, selon le Conseil constitutionnel, elle constitue l'un des fondements essentiels d'une société démocratique et vaut même pour les idées qui heurtent, choquent ou inquiètent (Cour européenne des droits de l'homme).

Mais l'article 10-2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme précise que les restrictions légales dans une société démocratique sont nécessaires pour protéger la réputation ou les droits d'autrui, et empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire.

En France, pendant la phase d'enquête et la phase d'instruction, les investigations sont secrètes pour ne pas permettre la disparition des preuves, la concertation entre les intéressés, et les pressions sur les témoins.

Les détenus ont la faculté de demander la publicité des débats lors d'une demande de mise en liberté soumise à la chambre d'accusation et ne l'utilisent cependant qu'exceptionnellement. En effet, l'article 199 et 199 - 1 du code de procédure pénale peut permettre à la chambre d'accusation de lever ce secret. Celui-ci ne s'impose pas aux mis en examen, à la victime ou aux témoins. Il s'impose aux magistrats comme un devoir de leur charge ainsi qu'aux enquêteurs. Il convient de noter que, pour sa part, l'avocat semble n'être pas tenu au secret de l'instruction au sens de l'article 114 et l'article 11 du CPP (Code de procédure pénale) mais qu’il peut être poursuivi sur la base du décret de 1971 régissant sa profession.

Au Royaume-Uni, toute allusion à l'identité d'une personne placée sous le domaine de la justice ou en fuite et tout commentaire avant le procès sont interdits sous peine de sanctions pénales. Au Pays-Bas, la presse ne publie que les prénoms et initiales du nom du mis en cause. Dans certains pays, les magistrats sont chargés d'informer la presse sans porter préjudice à l'enquête en cours et au suspect.

Selon la Commission de réflexion sur la justice, le droit français a organisé un ensemble de sanctions pénales en cas de refus de droit de réponse, diffamations, infractions, aux interdictions de publication (loi du 29 juillet 1881), violation du secret professionnel (226-13 et 14 du code pénal), publication de constitution de partie civile (loi du 2 juillet 1931), publication de commentaires pour exercer des pressions sur les témoins des juridictions (art. 434-16 du code pénal). Au civil sont prévus des communiqués et dommages et intérêts (art. 9-1 et 1382 du code civil) ainsi que des publications rectificatives ou informatives : droit de réponse, avis de non lieu. (art. 177-1 et 212-1 du code de procédure pénale).

Les journalistes revendiquent le libre accès à toutes les sources d'informations et le droit d'enquêter librement sur tous les faits qui conditionnent la vie publique. La Charte des journalistes leur interdit cependant d'utiliser des moyens déloyaux pour obtenir des informations et de confondre leur rôle avec celui des policiers.

Au terme de l'article 109 alinéa 2 du code de procédure pénale, le journaliste n'est pas tenu de révéler ses sources.

Le journalisme d'investigation est alimenté par les indiscrétions appuyées par des photocopies. La chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé qu'on ne pouvait receler une information car ce n'était pas une chose au sens de l'article 321 - 1 du code pénal mais que le recel d'une photocopie obtenue en violation du secret professionnel est une infraction (3 avril 1995 bulletin N° 142). Le renseignement anonyme ne pouvant être utilisé comme preuve, le témoin qui révèle l'affaire est présenté comme tel à l'audience (art.. 337 et 451 du code de procédure pénale).

Si la liberté d'informer le citoyen est limitée par le respect du droit des gens, la culture du secret amène les journalistes à la contourner pour obtenir des informations. La contestation du monopole de la vérité officielle a permis dans les exemples célèbres, telle l'affaire Dreyfus avec Zola qui publie dans le journal l’Aurore son " j'accuse ", de faire jaillir la justice. La presse est donc un contre pouvoir efficace qui, lorsqu'elle accomplit son travail avec sérieux, et dans le respect d'une déontologie, fait avancer la démocratie et l'état de droit.

Il serait indispensable que dans la phase de l'enquête et pendant l'instruction, soient organisées des " fenêtres " où les mis en examen pourraient demander la publicité des débats.